競爭性談判和競爭性磋商傻傻分不清?一篇文章搞定它!

2016-06-10 02:18:17 6470

談判,確定最終的技術要求及報價等條件,并形成成交供應商,很容易將二者混淆。而實踐中,也確實有業內同行對兩者的適應情形、操作流程和實質要涵有所分不清。鑒于此,筆者在此將兩者的異同進行詳細梳理和對比,希望幫助業內同行區分、理解并在實踐中更好地應用這兩種采購方式。


關于立法層次


競爭性談判:是《政府采購法》規定的采購方式之一,《政府采購法》規定了競爭性談判采購方式的適用范圍和基本程序以及確定成交的原則;《政府采購法實施條例》對競爭性談判采購方式適用范圍中的幾種特殊情形作了具體規定,并對談判過程中的有關問題作了明確;《政府采購非招標采購方式管理辦法》(財政部令第74號,以下簡稱“74號令”)也對競爭性談判采購方式的適用范圍和采購程序作了明確,并對談判過程中的有關情形作了規定。從這點來看,競爭性談判采購方式不僅在法律層面有依據,在行政法規、部門規章層面也有依據。


競爭性磋商:最早出現在財政部印發的《政府和社會資本合作模式操作指南》(財政部財金[2014]113號文件,以下113號文)中,明確PPP項目采購可以選擇競爭性磋商采購方式。為推廣PPP模式,規范PPP項目采購行為,財政部又相繼印發了《政府采購競爭性磋商采購方式管理辦法》(部財庫[2014]214號文件,以下簡稱“214號文”)、《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》(財庫[2014]215號文件,以下簡稱“215號文”),對競爭性磋商方式的適用范圍、采購程序等作了規定。


小結:從這點來說,競爭性磋商采購方式并不是真正意義上的一種政府采購法定的采購方式,其適用依據主要是財政部出臺的幾個規范性文件,其法律效力也不及競爭性談判采購方式。


關于定義


競爭性談判:74號令規定,競爭性談判是指談判小組與符合資格條件的供應商就采購貨物、工程和服務事宜進行談判,供應商按照談判文件的要求提交響應文件和最后報價,采購人從談判小組提出的成交候選人中確定成交供應商的采購方式。


競爭性磋商:214號文規定,競爭性磋商采購方式,是指采購人、政府采購代理機構通過組建競爭性磋商小組(以下簡稱“磋商小組”)與符合條件的供應商就采購貨物、工程和服務事宜進行磋商,供應商按照磋商文件的要求提交響應文件和報價,采購人從磋商小組評審后提出的候選供應商名單中確定成交供應商的采購方式。


小結:從這點來看,兩種采購方式的區別在于,競爭性談判是在談判的基礎上確定成交,而競爭性磋商是在磋商的基礎上確定成交。


關于適用范圍


競爭性談判:《政府采購法》第三十條規定了可以依照本法采用競爭性談判方式采購的四種情形:一是招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的;二是技術復雜或者性質特殊,不能確定詳細規格或者具體要求的;三是采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的;四不能事先計算出價格總額的。74號令第三條對采用競爭性談判方式的幾種情形作了明確:一是依法制定的集中采購目錄以內,且未達到公開招標數額標準的貨物、服務;二是依法制定的集中采購目錄以外、采購限額標準以上,且未達到公開招標數額標準的貨物、服務;三是達到公開招標數額標準、經批準采用非公開招標方式的貨物、服務;四是按照招標投標法及其實施條例必須進行招標的工程建設項目以外的政府采購工程。


競爭性磋商:214號文第三條規定了可以采用競爭性磋商方式開展采購的幾種情形:一是政府購買服務項目;二是技術復雜或者性質特殊,不能確定詳細規格或者具體要求的;三是因藝術品采購、專利、專有技術或者服務的時間、數量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的;四市場競爭不充分的科研項目,以及需要扶持的科技成果轉化項目;五是按照《招標投標法》及其實施條例必須進行招標的工程建設項目以外的工程建設項目。


小結:從這點來看,競爭性談判方式和競爭性磋商方式的適用條件在很多方面是有一致性的。


關于采購方式的報批


相同點:74號令以及214號文都明確規定了達到公開招標數額標準的項目擬采用競爭性談判方式和競爭性磋商方式時,采購人應當在采購活動開始前,報經主管預算單位同意后,向設區的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準。


不同點:74號令對達到公開招標數額標準擬采用非招標方式在向財政部門申請批準時需要提供的材料作了一般性規定,并對申請采用競爭性談判方式時應提供的申請材料作了特別規定。而214號文除規定達到公開招標方式擬采用競爭性磋商方式的應向財政部門申請批準外,并未就在申請批準時應向財政部門提供的材料方面作出規定。


關于供應商的邀請方式


74號令對競爭性談判和214號文對競爭性磋商邀請供應商的方式的規定是相同的,即采購人、采購代理機構邀請供應商有三種方式:一是通過發布公告進行邀請;二是從省級以上財政部門建立的供應商庫中隨機抽取進行邀請;三是采購人和評審專家分別書面推薦的方式進行邀請。


在具體操作上規定,一是邀請符合相應資格條件參與采購活動的供應商不少于3家;二是規定財政部門可以建立供應商庫,但不得對供應商入庫收取費用,也不得利用供應商庫進行地區或行業封鎖;三是采取采購人和評審專家書面推薦供應商的,采購人推薦的比例不得高于供應商總數的50%。


關于采購公告


競爭性談判:74號令只規定了競爭性談判可以采用發布公告的方式邀請供應商,但未對競爭性談判公告發布的媒體和公告的內容作出規定。


競爭性磋商:214號文規定,競爭性磋商采購采用發布公告邀請供應商的,應發布競爭性磋商公告,并對競爭性磋商公告發布媒體和公告的內容作了規定。


關于采購文件


相同點:74號令和214號文對采購文件(指競爭性談判文件和競爭性磋商文件,以下分別簡稱“談判文件”、“磋商文件”)的一般規定是相同的,即談判文件、磋商文件都應當根據采購項目的特點和采購人的實際需求制定,并經采購人書面同意;采購人應當以滿足實際需求為原則,不得擅自提高經費預算和資產配置標準。同時,還規定采購文件中不得要求或者標明供應商名稱或者特定貨物的品牌,不得含有指向特定供應商的技術、服務等條件,并對采購文件應當包含的內容作了規定。


不同點:74號令除對談判文件的一般內容作了規定外,還規定談判文件還應當明確根據談判文件可能實質性變動的內容,包括采購需求中的技術、服務要求以及合同草案條款;而214號文沒有對磋商文件的內容作特殊規定。


關于采購文件發售


競爭性談判:74號令對談判文件的售價以及談判文件的發售期限沒有作出規定。


競爭性磋商:214號文對磋商文件的售價和發售時間作了規定,即磋商文件售價應當按照彌補磋商文件制作成本費用的原則確定,不得以營利為目的,不得以項目預算金額為依據確定售價,并規定磋商文件的發售期限自開始之日起不得少于5個工作日。


關于提交響應文件的時限


競爭性談判:74號令規定,從談判文件發出之日起至供應商提交首次響應文件截止之日不得少于3個工作日。


競爭性磋商:214號文規定,從磋商文件發出之日起至供應商提交首次響應文件截止之日不得少于10個工作日。


關于采購文件的澄清和修改


競爭性談判:74號令規定,采購人、采購代理機構應當在提交首次響應文件截止之日3個工作日前,以書面形式通知所有獲取談判文件的供應商;不足3日的,應當順延提交首次響應文件截止時間。


競爭性磋商:214號文規定,提交首次響應文件截止之日前,采購人、采購代理機構或者磋商小組可以對已發出的磋商文件進行必要的澄清或者修改,澄清或者修改的內容作為磋商文件的組成部分;澄清或者修改的內容可能影響磋商響應文件編制的,采購人、采購代理機構應當在提交首次響應文件截止時間至少5日前,以書面形式通知所有獲取磋商文件的供應商;不足5日的,采購人、采購代理機構應當順延提交首次響應文件截止時間。


小結:74號令對談判文件的澄清和修改與214號文對磋商文件澄清和修改的規定相同,只是在時限上的規定有所不同。


關于對響應文件的編制要求


74號令和214號文都對供應商編制響應文件作出了明確要求,即供應商應當按照磋商文件的要求編制響應文件,并對其提交的響應文件的真實性、合法性承擔法律責任。


關于保證金


相同點:74號令和214號文中對供應商交納保證的規定是相同的,即在提交響應文件截止時間之前以非現金方式交納,且保證金數額應當不超過采購項目預算的2%。


不同點:214號文規定,供應商未按照磋商文件要求提交磋商保證金的,響應無效;而74號令對供應商未按談判文件提交談判保證金的處理作出了明確規定。


關于響應文件的提交及其補充、修改和撤回


74號令和214號文對供應商提交響應文件及其對響應文件進行補充、修改和撤回的規定是相同的,即供應商應當在采購文件要求的截止時間前,將響應文件密封送達指定地點。在截止時間后送達的響應文件為無效文件,采購人、采購代理機構或者評審小組應當拒收。供應商在提交響應文件截止時間前,可以對所提交的響應文件進行補充、修改或者撤回,并書面通知采購人、采購代理機構。補充、修改的內容作為響應文件的組成部分。補充、修改的內容與響應文件不一致的,以補充、修改的內容為準。


關于評審小組


相同點:74號令和214號文對評審小組(在競爭性談判方式時為談判小組,在競爭性磋商方式時為磋商小組)的組成的規定是相同的,即評審小組由采購人和評審專家共5人以上單數組成,其中評審專家人數不得少于評審小組成員總數的2/3。采購人代表不得以評審專家身份參加本部門或本單位采購項目的評審;評審專家應當從政府采購評審專家庫內相關專業的專家名單中隨機抽取,對情況特殊、通過隨機方式難以確定合適的評審專家的項目,經主管預算單位同意,可以自行選定評審專家。技術復雜、專業性強的采購項目,評審專家中應當包含1名法律專家。


不同點:在評審小組人數構成上,74號令規定達到公開招標數額標準的項目,評審小組應當由5人以上單數組成;而214號文對此沒有明確規定。


關于對響應文件的評審


相同點:74號令和214號文對響應文件的評審要求和對無效情形的一般規定是相同的,即應當對響應文件進行評審,對未實質性響應的響應文件按無效處理,并告知有關供應商。


不同點:74號令規定談判小組應當根據談判文件規定的程序、評定成交的標準等事項與實質性響應談判文件要求的供應商進行談判;而214號文規定磋商小組成員應當根據磋商文件規定的評審程序、評審方法和評審標準進行獨立評審,當磋商文件內容違反國家有關強制性規定的,磋商小組應當停止評審并向采購人或者采購代理機構說明情況。


關于現場考察和答疑


競爭性談判:74號令未對競爭性談判過程中是否要組織供應商進行現場考察或召開談判前答疑會作出規定。


競爭性磋商:214號文規定,采購人、采購代理機構可以視采購項目的具體情況,組織供應商進行現場考察或召開磋商前答疑會,但不得單獨或分別組織只有一個供應商參加的現場考察和答疑會。


關于供應商對響應文件的澄清和和說明


74號令和214號文對在評審過程中供應商對響應文件的澄清和說明的規定是相同的,即評審小組在對響應文件的有效性、完整性和響應程度進行審查時,可以要求供應商對響應文件中含義不明確、同類問題表述不一致或者有明顯文字和計算錯誤的內容等作出必要的澄清、說明或者更正。供應商的澄清、說明或者更正不得超出響應文件的范圍或者改變響應文件的實質性內容。評審小組要求供應商澄清、說明或者更正響應文件應當以書面形式作出。供應商的澄清、說明或者更正應當由法定代表人或其授權代表簽字或者加蓋公章。由授權代表簽字的,應當附法定代表人授權書。供應商為自然人的,應當由本人簽字并附身份證明。


關于采購過程公開公平的要求


74號令和214號文都規定了在采購活動中要給供應商均等的機會,即評審小組成員應當集中與單一供應商分別進行談判、磋商,并給予所有參加采購活動的供應商以平等的談判或磋商機會。


關于采購文件的調整和變動


74號令和214號文都規定了在評審過程中,評審小組可以根據采購文件和談判、磋商情況實質性變動采購需求中技術、服務要求以及合同草案條款,但不得變動采購文件中的其他內容。實質性變動的內容,須經采購人代表確認。對采購文件作出的實質性變動是采購文件的有效組成部分,評審小組應當及時以書面形式同時通知所有參加談判的供應商。


關于重新提交響應文件


74號令和214號文都對供應商重新提交響應文件作了規定,即供應商應當按照采購文件的變動情況和評審小組的要求重新提交響應文件,并由其法定代表人或授權代表簽字或者加蓋公章。由授權代表簽字的,應當附法定代表人授權書。供應商為自然人的,應當由本人簽字并附身份證明。


關于最后報價


相同點:74號令和214號文都對競爭性談判和競爭性磋商的最后報價作出了規定,即采購文件能詳列明采購標的技術和服務要求的,參加談判、磋商的供應商在規定時間內提交最后報價,提交最后報價的供應商不得少于3家;采購文件不能列明技術、服務要求的,評審小組則要按照少數服從多數的原則推薦三家供應商提供最后報價。同時還規定,最后報價是供應商響應文件的有效組成部分。


74號令還規定,在采用公開招標方式時,當經評審符合要求的供應商只有兩家,經批準轉為競爭性談判方式時,提交最后報價的供應商可以為兩家;214號文也規定,在特殊情況下符合法定情形時,提交最后報價的供應商也可以為兩家;財政部《關于政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法有關問題的補充通知》(財庫〔2015〕124號,以下簡稱“124號文”) 對采用競爭性磋商采購方式的政府購買服務項目(含PPP項目)時的特殊情形作了規定,即在采購過程中符合要求的供應商只有2家的,競爭性磋商采購活動可以繼續進行。采購過程中符合要求的供應商只有1家的,應當終止競爭性磋商采購活動,發布項目終止公告并說明原因,重新開展采購活動。


關于供應商在最后報價前退出采購活動


供應商提交響應文件后,在提交最后報價前是否可能可以退出談判或磋商,74號令和214號文的規定是相同的,即供應商提交響應文件后,在提交最后報價前可以退出談判或磋商,采購人、代購代理機構應當退還其交納的保證金。


關于綜合評分


競爭性談判:不進行綜合評分。74號令規定,談判小組應當從質量和服務均能滿足采購文件實質性響應要求的供應商中,按照最后報價由低到高的順序提出3名以上成交候選人,并編寫評審報告。


競爭性磋商:要進行綜合評分。214號文規定,經磋商確定最終采購需求和提交最后報價的供應商后,由磋商小組采用綜合評分法對提交最后報價的供應商的響應文件和最后報價進行綜合評分,214號文同時對綜合評分法的定義以及適用綜合評分法的評審辦法,包括綜合評分法評審標準中的分值設置、評審因素的量化指標以及評分時的價格分值計算方法、評分因素權重等事項作了具體規定。


小結:這是兩種采購方式最大的不同之處。


關于評審報告


相同點:74號令和214號文分別規定了采用競爭性談判和競爭性磋商方式在評審結束后,評審小組應當編制評審報告,并對評審報告的內容以及評審小組成員在評審報告上簽字和對不同意見的處理辦法等事項作了規定。


不同點:采用競爭性談判方式,評審結束后,談判小組應當根據評審記錄和評審結果編制評審報告。而采用競爭性磋商方式,磋商小組應當根據綜合評分情況,按照評審得分從高到低順序(得分相同的,按照報價由低到高順序;報價相同的,按照技術指標優劣順序)推薦3名以上的成交候選供應商(符合規定情形的,可以推薦兩家),并編制評審報告。


關于采購結果確認


相同點:74號令和214號文對采購結果確認的規定是相同的,即采購代理機構代理采購人采購的,在評審結束后,采購代理機構應當在評審結果后2個工作日內將評審報告送采購人確認;采購人在收到采購人應當在收到評審報告后5個工作日內,從評審報告提出的成交候選供應商中,按照排序由高到低的原則確定成交供應商,也可以書面授權磋商小組直接確定成交供應商。


不同點:兩種方式對采購人逾期未確定成交供應商且不提出異議的處理辦法有所不同,競爭性談判方式是視為確定評審報告提出的最后報價最低的供應商作為成交供應商,而競爭性磋商方式是視為確定評審報告提出的排序第一的供應商為成交供應商。


關于成交公告和通知


關于對成交公告和通知的規定,74號令和214號文的規定是相同的,即采購人或者采購代理機構應當在成交供應商確定后2個工作日內,在省級以上財政部門指定的政府采購信息發布媒體上公告成交結果,同時向成交供應商發出成交通知書,并將采購文件隨成交結果同時公告。同時,74號令和214號文還對成交公告的內容作了具體規定。


關于采購合同


74號令和214號文對采購合同簽訂的規定是相同的,即采購人與成交供應商應當在成交通知書發出之日起30日內,按照采購文件確定的合同文本以及采購標的、規格型號、采購金額、采購數量、技術和服務要求等事項簽訂政府采購合同。同時,74號令和214號文還對采購人、供應商在簽訂采購合同時的行為作了禁止性規定。


關于保證金的退還


在采購活動結束后,采購人、采購代理機構應當及時退還供應商交納的保證金。在這點上,74號令和214號文的規定是相同的。同時,74號令和214號文還對退還的時限以及不予退還的情形作了具體規定。


關于重新評審


競爭性談判:74號令規定,采用競爭性談判方式,除資格性審查認定錯誤和價格計算錯誤外,采購人或者采購代理機構不得以任何理由組織重新評審,即在競爭性談判時,只有在資格審查認定錯誤和價格計算錯誤時,對能重新進行評審。


競爭性磋商:214號文規定,采用競爭性磋商方式,除資格性檢查認定錯誤、分值匯總計算錯誤、分項評分超出評分標準范圍、客觀分評分不一致、經磋商小組一致認定評分畸高、畸低的情形外,采購人或者采購代理機構不得以任何理由組織重新評審。從這點來看,采用競爭性磋商方式采購時,可以重新進行評審的情形,除了與競爭性談判方式相同的資格認定錯誤外,還包括了分值匯總計算錯誤、分項評分超出評分標準范圍、客觀分評分不一致、經磋商小組一致認定評分畸高、畸低等四種情形。


相同點:對評審小組未按照采購文件規定進行評審的處理方法,74號令和214號文的規定是相同的,即應當重新開展采購活動,并書面報告財政部門。


關于采購結果的改變


競爭性談判:74號令規定,除不可抗力等因素外,成交通知書發出后,采購人改變成交結果,或者成交供應商拒絕簽訂政府采購合同的,應當承擔相應的法律責任。


競爭性磋商:214號文規定,采購人或者采購代理機構不得通過對樣品進行檢測、對供應商進行考察等方式改變評審結果。


關于供應商拒絕簽訂采購合同


對于確定成交后成交供應商拒絕簽訂采購合同的處理辦法,74號令和214號文的規定是相同的,即可以按照確定成交的原則確定其它供應商并簽訂采購合同,也可以重新開展采購活動,但拒絕簽訂采購合同的供應商不得參加對該項目重新開展的采購活動。


關于履約驗收


競爭性談判:74號令規定,采購人或者采購代理機構應當按照采購合同規定的技術、服務等要求組織對供應商履約的驗收,并出具驗收書。驗收書應當包括每一項技術、服務等要求的履約情況。大型或者復雜的項目,應當邀請國家認可的質量檢測機構參加驗收。驗收方成員應當在驗收書上簽字,并承擔相應的法律責任。

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